Trataremos la NEGOCIACIÓN, la CONCILIACIÓN, la MEDIACIÓN y el ARBITRAJE como las herramientas más frecuentes para resolver los conflictos. Antes de acometer cada una de ellas, vamos a acometer algunas de las diferencias entre las 3 útimas. A la Negociación le dedico otro apartado dentro de las Habilidades Personales.

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DIFERENCIAS ENTRE CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN Y ARBITRAJE.

Etimológicamente, la voz conciliación proviene del latín «conciliare», que significa componer y ajustar los ánimos de los que están opuestos entre sí, ponerlos en paz. La palabra mediación proviene del latín «mediare», que significa interponerse.

Tanto en la conciliación como en la mediación connotan la existencia de un tercero que interviene en un conflicto, asumiendo roles distintos. Mientras que el conciliador eventualmente propone fórmulas de solución no obligatorias que ayudan a a las partes a llegar a un acuerdo, el mediador no tiene facultad para proponer opciones de solución de conflicto; sólo es un facilitador de la comunicación, y evita mayor conflictividad entre aquellas.

La conciliación se diferencia del arbitraje en que el árbitro no propone ni sugiere, resuelve. Lo hace vía un laudo que las partes están en deber de acatar. Los árbitros son competentes para promover conciliación en todo momento y, de darse la conciliación, ésta trae consigo la conclusión del proceso.

Veamos las características de cada una de las técnicas individualmente.

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NEGOCIACIÓN

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Etimología:

La palabra Negociación proviene del latín «negotiatio», que significa acción y efecto de negociar.

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Concepto:

Es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual dos o más personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre los que les afecta a ambos.

Puede dar por resultado una transacción sin la ayuda de un tercero; es la concertación de voluntades de las partes.

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Proceso Cíclico:

Implica el cambio repetitivo de información entre las partes, su evaluación y los resultantes ajustes de expectativas y preferencias.

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Objeto:

La negociación es una institución que persigue establecer una relación más deseable para ambas partes a través del intercambio, trueque y compromiso de derechos, sean éstos legales, económicos o psicológicos; siendo sus objetivos más importantes:

• Lograr un orden de relaciones donde antes no existían.
• Modificar un conjunto de relaciones existentes por otras más convenientes para una de las partes o para ambas.

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Gestión:

1. Por el resultado; es colaboradora, porque «ambas partes ganan».
2. Por las personas que intervienen; es autocompositiva, porque la solución «depende de las partes».

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Formas:

• Directa: La solución depende de las partes sin facilitamiento de un tercero.
• Asistida: Facilitado por un tercero.

• Conciliador > Propone formas de solución
• Mediador > No propone formas de solución.

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Tipos:

• Concesional: Basado en la confrontación, ya que vence el que tiene más poder. La parte que no logra satisfacer sus intereses tiene que elegir entre la aceptación de las condiciones impuestas por el «vencedor» o correr el riesgo de ser totalmente «eliminado».
• Basado en intereses: Que tiene la ventaja de llegar a resultados de mutuo beneficio y eventualmente mejora la relación entre las partes.
• Basado en posiciones: Tiende a obtener resultados que desperdician recursos y beneficios mutuos para las partes.

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MEDIACIÓN.

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Generalidades:

Mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una solución pero sin proponer fórmulas de solución.

El papel del tercero, es mejorar la comunicación entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto, descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo satisfactorio.

El mediador es una personal neutral que no tiene interés personal en el resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se reducen al mínimo.

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Gestión:

• Por el resultado; es colaboradora, porque «ambas partes ganan».
• Por las personas que intervienen; es auto-compositiva, porque la solución «depende de las partes».

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Ventajas de la mediación:

Entre las ventajas de la mediación que son muy parecidas a las que brinda la conciliación, tenemos:

• Permite a las partes inmersas hallar de manera directa la solución que aún no ha podido materializarse;
• el costo que es mucho menos que si se recurre al poder judicial.

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Formas:

1. Empresarial: Se utiliza para solucionar problemas de productividad y de cooperación entre los empleados.
2. Del personal: Por un especialista en personal, que naturalmente está adscrito al departamento de relaciones industriales.
3. Marital: Forma separada de la mediación, ya que para intervenir en un caso como estos se necesita de una capacitación especializada.
4. Amical: El mediador es un amigo de dos o más personas que tienen un conflicto.
5. Comunitaria: Miembros de una comunidad sirven de mediadores entre otros miembros.
6. Paternal: Cuando existe un conflicto entre los padres o progenitores y el hijo(s).

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CONCILIACIÓN.

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GENERALIDADES

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Concepto:

Es un medio alternativo y extrajudicial que evita que las partes tengan como única opción el proceso judicial, brindándoles la ventaja de encontrar una solución en forma rápida, eficaz y económica.

Es un proceso de negociación asistida por un tercero denominado Conciliador, que ayuda a que las partes encuentren una solución consensual que satisfaga sus intereses; teniéndose en cuenta que la solución final siempre será de las mismas partes.

Es un acto jurídico por medio del cual las partes buscan solucionar sus conflictos, con la ayuda de un tercero que da fórmulas o propuestas conciliatorias, dentro de una AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, cuyos acuerdos será reflejado en un ACTA DE CONCILIACIÓN.

Con la calificación de «acto jurídico«, la Ley alude a su trascendencia por sus efectos legales, ya que el acuerdo equivale a un «título de ejecución«; por dicho título, cualquiera de las partes puede exigir, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, el cumplimiento de lo convenido. Distingamos, pues, entre:

• Título de ejecución,  (resolución, acta de ejecución, acta de conciliación, laudo arbitral, etc.)
• Título ejecutivo, (cheques, vales, pagarés, testimonio de escritura pública, etc.)
• Naturaleza Jurídica, una institución jurídica con legalidad más no con legitimidad (no reconocido por todos); no es una institución jurídica social (no conocido por todos).

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Características:

• Consensual: Las partes adoptan libre y voluntariamente sus acuerdos bajo el principio de la autonomía de la voluntad (art. 3 de la ley).
• Voluntario: Las partes deben participar libremente en la audiencia de conciliación. – Debe ser obligatorio para que se cumpla –.
• Actuación de un tercero: La partes tienen la facultad de elegir el Centro de Conciliación o Juzgado de Paz en donde acudirán a resolver su conflicto, el cual a su vez designará al conciliador capacitado en la materia a conciliar. (art. 7 de la ley).
• Informalidad: La conciliación es un procedimiento flexible e informal, lo cual hace que se desarrolle en forma ágil y en un clima de confianza; respetando ciertas normas de conductas establecidas por el conciliador, todo ello dentro de los principios establecidos en la ley (art. 2 de la ley).
• Privacidad: Supone «que sólo las partes» directamente involucradas en el conflicto, además del conciliador, podrán participar en la audiencia de conciliación, sin embargo, existe la posibilidad de que las partes concurran acompañadas por personas de su confianza, sean letradas o no, quedando en facultad del conciliador y de las partes aceptar la presencia de éstos últimos (art. 17 del regl.)
• Confidencialidad: Supone que toda «información» expuesta ante el conciliador y las mismas partes se mantendrá en absoluta reserva (art. 8 de la ley)

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Principios:

• Principios Éticos:

 

• Equidad: Supone que el acuerdo conciliatorio debe ser «sentido como justo» por las partes.
• Neutralidad: Supone la no existencia de vínculo alguno entre el conciliador y una de las partes que solicita sus servicios.
• Imparcialidad: Exige que el conciliador debe mantener una postura libre sin perjuicios o favoritismos a través de acciones o palabras.
• Confidencialidad: Supone que el conciliador y las partes deberán guardar absoluta reserva de lo sostenido en la audiencia de conciliación, salvo conocimiento de la realización de un delito, en cuyo caso se deberá poner en conocimiento de la autoridad competente.
• Empoderamiento o simetría de poder: A pesar de no estar contemplado en la Ley ni en el Reglamento, es importante tomar en consideración el principio de la simetría de poder. Uno de los temas más críticos en la conciliación, es la situación en la cual una de las partes tiene más poder que la otra y ambas saben de esta situación. Esto exige que el conciliador ante el evidente desequilibrio de condiciones, cree mecanismos para que las partes en conflicto sientan que participan en iguales términos en la discusión, expresen sus intereses y necesidades que influyen en la toma de decisiones, presenten alternativas, evalúen las consecuencias de las posibles soluciones y participen en el logro de la solución.

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• Principios Procesales:

• Veracidad: El acuerdo debe reflejar la voluntad real de las partes.
• Buena fe: Supone el proceder honesto y leal de las partes de querer solucionar el conflicto.
• Legalidad: Entendido como el respeto y conformidad del acuerdo conciliatorio con nuestro ordenamiento jurídico, la moral y las buenas costumbres.
• Celeridad: Supone su desarrollo en forma rápida, teniendo como límite 30 días calendario.
• Economía: Entendido como el ahorro de tiempo y dinero de las partes, evitando un proceso judicial largo y tedioso.

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Ventajas de la conciliación:

• Participación y mayor control de las partes sobre el procedimiento.
• Preservación de las relaciones; porque además de solucionar un conflicto, proporciona una cultura de paz entre las partes.
• Rápido y económico.
• Soluciones creativas y efectivas.

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Límites a que se somete la conciliación:

• Las normas de derecho imperativo.
• La moral (valoración de nuestros propios actos).
• La ética (exigencias de comportamientos que proviene del exterior).
• Las buenas costumbres (comportamiento exigible en un ámbito territorial).
• Los intereses superior del niño > en casos de familia).

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Perfil del conciliador:

• Neutral.
• Motivador.
• Comunicador.
• Creativo.
• Negociador.
• Estratégico.
• Tolerante.

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Funciones:

• Facilitar la comunicación entre las partes.
• Eventualmente proponer fórmulas conciliatorias no obligatorias.

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TÉCNICAS DE CONCILIACIÓN

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Concepto:

Son técnicas las habilidades, destrezas, resultados de experiencias, herramientas, métodos y formas que asisten al conciliador para la conducción del proceso de conciliación; se debe tener en cuenta:

• Usan el conocimiento de otras disciplinas.
• Dependen del estilo de cada conciliador.
• No son «recetas» ni «manualidades».
• Se deben aplicar creativamente.

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Tipos de técnicas de conciliación:

La comunicación:

Elemento fundamental que está referido al caudal, forma y calidad de lo que se comunica y que influye en el resultado de la Conciliación.

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La postura corporal:

Forma en que se ubica y moviliza el conciliador frente a las partes para trasmitir sensación de seguridad y tranquilidad; se debe tener en cuenta:

• Evitar rigidez y nerviosismo.
• Evitar balancearse, frotarse las manos, moverse en la silla, jalarse el pelo, masticar chicle, etc.

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Gesticulación:

Sirve para reforzar los mensajes verbales y fomentar la credibilidad y respeto de las partes por el proceso y el conciliador; se debe tener en cuenta:

• Mantener contacto visual con ambos
• Hacer gestos que indiquen asentimiento y comprensión
• Evitar gestos que intimiden, juzguen o censuren
• Tratar de descubrir el lenguaje gestual de las partes.

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La empatía:

Es una forma de identificación del conciliador con las partes que le permite comprender y sentir intereses, experiencias, emociones y sentimientos. Se debe tener en cuenta:

• Mostrar verdadero interés de querer ayudarlos.
• No mostrar indiferencia ante sus problemas.
• Tener la capacidad de «ponerse los zapatos del otro».

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La escucha activa:

Es forma de escuchar poniendo todo nuestro interés en el interlocutor, demostrándolo y haciéndoselo saber; se debe tener en cuenta:

• Concentrarse en lo comunicado y en el marco de referencia.
• No perderse un solo detalle.
• Demostrar valoración y respeto por lo que son y sienten.
• Debemos estimularlos para que sigan comunicándose.

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El parafraseo:

Técnica que consiste en repetir hechos y sentimientos expresados por las partes disminuyendo la carga negativa del mensaje.

• Características:
  • Permite comprender y entender los mensajes de las partes.
  • Construye lenguaje no adversario.
  • Ejercita empatía.
  • Cuida de no repetir connotación negativa.

  Por ejemplo:

  • • «Corríjame si me equivoco»
    • » permítame ver si la entendí».

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Uso de preguntas:

Es hacer preguntas estratégicas para los objetivos de la Conciliación.

• Características:
  • Deben ser: Pertinentes, cortas, claras, estratégicas y/o reflexivas.
  • Se debe evitar hacer preguntas: Irrelevantes; complejas, largas.
  • Permiten «chequear» información obtenida.
• Por ejemplo:
  • ¿Qué sugiere Ud.?
  • ¿Cómo mejoraría esta propuesta?
  • ¿Qué va ha suceder si no llegan a conciliar?

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Replanteo o reencuadre:

Consiste en rescatar información objetiva y racional del mensaje y orientar la información distorsionada, manipuladora o cargada de emociones negativas hacia formas constructivas.

• Características:

Poner en atención hechos o conductas «claves» que sirven para resolver conflictos y no atacar personas.

Valioso para cambiar en el momento generalizaciones, ataques y juzgamientos.

Lleva a que las partes proponga nuevo mensaje positivo y soluciones.

• Por ejemplo:

¡ Juan es testarudo, no llegaremos a ningún acuerdo!

R: «Quiere Ud. decir que desearía ser escuchada y llegar a un acuerdo».

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Hablar en primera persona:

Técnica que permite al Conciliador controlar sus propios mensajes evitando ser juzgador y permite asumir sus pensamientos y sentimientos ante lo escuchado o entendido

Características:

• Contribuye a reflexionar sobre los hechos.
• Infunde responsabilidad por nuestros sentimientos.
• Evita acusar, generalizar y atentar contra el autoestima del otro.

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Técnica de la entrevista:

Proceso de comunicación entre dos personas, con el objeto de obtener información, así como para facilitar a las partes la toma de decisiones con respecto a sus metas; se debe tener en cuenta:

• Realizar entrevista observando comportamiento no verbal.
• Tener presente características de las partes (edad, nivel cultural, lugar de origen).
• Poner en práctica capacidad de comprensión.

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La convalidación o «configuración»:

Es la técnica que consiste en dar a conocer a las partes que sus actitudes son naturales y comprensibles en determinadas circunstancias y no deben sentirse mal por ello.

• Características:
  • Infunde confianza y comprensión.
  • Lo contrario es la censura y juzgamiento.
  • Favorece el sinceramiento con el conciliador.

Por ejemplo:

.                «Comprendo su molestia, a todos nos ha pasado…».

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Formulación de hipótesis o «suposición»:

Permite explorar intereses y prioridades, así como permite colocar a las partes en supuestos hipotéticos que pueden llevarlos a encontrar un camino firme para la negociación.

• Características:
  • Generación creativa de ideas.
  • Supuestos no consultados hasta avizorar camino.
  • Dar inicio a la «danza» o «baile» de la negociación.

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La reunión privada o «cauptus»:

Es la entrevista a solas del conciliador con una de las partes que le permite ir al «meollo» del asunto, hacer reflexionar a las partes o solucionar incidentes críticos.

• Características:
  • Cuidar de uso desmedido.
  • Permite al conciliador desempeñarse como «agente de realidad».
  • Se les debe conceder igual tiempo a ambas partes

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La Co Conciliación:

Es la realización que se realiza entre dos conciliadores atendiendo a especiales circunstancias y para garantizar la buena conducción del proceso; se debe tener en cuenta:

• Cuando las partes las integran varias personas.
• Cuando es un tema difícil.
• Cuando ambas posiciones deben estar representadas.

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Lluvia de ideas. El Brainstorming:

Método por el cual cada parte propone la mayor cantidad de alternativas posibles para satisfacer sus intereses; se debe tener en cuenta:

• El conciliador debe incentivar las propuestas.
• No poner límites a ideas «locas».
• Ser agente de la realidad.

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FASES DE LA CONCILIACIÓN

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Actos previos o fase pre-conciliatoria:

• Dar lectura del expediente.
• Ambientar el local.
• Evitar interrupciones y personas ajenas a la audiencia.

Monólogo o fase de explicación del proceso:

• Dar la bienvenida «para romper el hielo».
• Identificación de las partes y del propio conciliador.
• Invocación a las partes y abogados.
• Informar sobre lo que es la Conciliación y señalar sus principales características y ventajas.
• Informar sobre la eventualidad de una reunión por separado (cauptus).
• Absolver alguna pregunta si la hubiese.

Discusión de los hechos o fase para escuchar la versión de las partes:

• Exponer los hechos establecidos en el expediente.
• Pedir a las partes que den su versión, evitando que se interrumpan.
• Parafrasear para entender los nudos problemáticos, reducir emociones negativas y dar confianza a las partes.
• Hacer preguntas para precisar y obtener mayor información.

Identificación de problemas:

• Redefinir los problemas.
• Hacer una lista de los conflictos, priorizándose los interese que de las posiciones.
• Identificar intereses comunes de las partes.

Búsqueda de soluciones:

• Estimular con creatividad las solución del conflicto por las partes.
• Buscar acuerdos objetivos.

El acuerdo.

• Redactar todos los detalles en el Acta de Conciliación.
• Asegurar el acuerdo con alguna cláusula.
• Cumplir con las formalidades del acta.

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4.    ARBITRAJE.

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Concepto:

Método de resolver extrajudicialmente controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada relación jurídica, a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros) ajeno(s) a las partes y no integrado en un órgano judicial estatal.

El arbitraje puede ser voluntario (las partes acuerdan libremente someterse al arbitraje) u obligatorio (las partes están obligadas por el imperio de las normas legales en determinadas circunstancias).

Sistema de solución de conflictos en que la voluntad de las partes, se somete a la voluntad de un tercero.

Con este mecanismo, un tercero denominado árbitro, tiene facultades propias de un juzgador; en tal sentido, puede actuar y valorar las pruebas que les permita arribar a una decisión final.

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Gestión:

• Por el resultado; es confrontativo, porque «hay un ganador y un perdedor».
• Por las personas que intervienen; es heterocompositivo, porque la solución «depende de un tercero».

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Formas de arbitraje según el ámbito a desarrollarse:

• Nacional: La partes domicilian en el Perú; sede en Perú y cumplimiento en el Perú.
• Internacional: Una o ambas partes pueden domiciliar en el Perú; sede en el Perú y su cumplimiento dentro o fuera del Perú.
• Extranjero: Pueden o no vivir en el Perú; sede fuera del Perú y su cumplimiento dentro o fuera del Perú.

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Tipos de Arbitraje:

• De Hecho o de «facto»: Cuando los interesados no están de acuerdo en la forma y manera como se produjeron los hechos.
• De Derecho o de «iuris»: Cundo las partes no están de acuerdo a la ley o norma que debe aplicarse para resolver su conflicto.
• Institucional: Cuando las partes se someten a los estatutos y reglamentos de un centro de arbitraje privado.
• Ad Hoc: Cuando las partes eligen una terna de árbitros escogidos libremente.

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Clases de árbitros:

• De Derecho: Cuando los árbitros son abogados, quienes resolverán la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable.
• De Conciencia: Los árbitros no son abogados; son personas naturales mayores de edad, que no tiene incompatibilidad para actuar como árbitros, encontrándose en pleno ejercicio de sus derechos civiles; resolviendo conforme a sus conocimientos y leal saber y entender.

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Materias sometidas a arbitraje:

Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse.

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Materias no sujetas a arbitraje:

• Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.
• Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución.
• Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.
• Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.

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Ventajas y Características del Arbitraje:

Al igual que la conciliación es un proceso voluntario al cual se someten las partes.

El arbitraje es igualmente confidencial, los asuntos tratados en la audiencia de arbitraje son reservados.

A diferencia de un proceso judicial el arbitraje es rápido sin perdidas de tiempo ni dinero.